עסקה אמיתית או עסקה מלאכותית?

פוסט אורח מאת עורך דין (רו"ח) אמיר קופר

ממשים הפסדים בשוק הקריפטו בכדי לקזז אותם כנגד הכנסות? יש להיזהר מעסקאות מלאכותיות, במקרה של מימוש הפסדים, החשש הוא שפקיד השומה יקבע שמכירת הקריפטו הייתה מלאכותית ולכן יש להתעלם מההפסד. איך להיזהר?, מה עושים? ומה ההבדל בין עסקה מלאכותית ולעסקה אמיתית?

סוף שנה מתקרב ומשקיעי קריפטו שומעים מכל עבר שזה הזמן להפסיק עם ה-HODL ולהתחיל למכור. בתחילת השנה הכריזה רשות המיסים כי מטבעות קריפטו הם נכס שמכירתו, ואפילו החלפתו במטבע קריפטו אחר, חייבת במס. מבלי להיכנס לשאלה האם הרשות צודקת בגישתה, סוגיה שעדיין צריכה להתברר בבתי משפט, עמדת רשות המיסים עשויה להתברר כחרב פיפיות בתקופה הנוכחית של ירידות בשווקי הקריפטו. אם רווחי קריפטו חייבים במס, הפסדי קריפטו ניתנים לקיזוז כנגד רווחים.

מימוש הפסדים

הירידות הגדולות בשוק הקריפטו מאפשרות למשקיעים הזדמנות לממש הפסדים ולקזז אותם כנגד הכנסות. הפסדי הון ממכירת קריפטו ניתן לקזז כנגד רווחי הון מכל סוג (כולל ממכירת נדל"ן או ניירות ערך). במקרים בהם אפשר לטעון שפעילות בתחום הקריפטו עולה עד לכדי עסק, ההפסד יכול להתקזז גם כנגד הכנסות אקטיביות, כגון הכנסות מעסק או ממשכורת. יש אם כך יתרון מיסויי ברור במכירת קריפטו טרם סוף שנת המס 2018, כשהמחיר נמוך, על מנת להבטיח את הטבת המס במימוש ההפסדים (את החישוב אשר מבטיח את ההפסד ניתן לקבל מחברת בלוקסטקס). יחד עם זאת, יש לקחת בחשבון שמכירה ורכישה מיידית של אותו סוג מטבע עשויה להיות מסווגת על ידי רשות המיסים כעסקה מלאכותית.

עסקה מלאכותית היא אחד מהאמצעים החזקים ביותר בארגז הכלים של רשות המיסים. אם נקבע שעסקה היא מלאכותית, פקיד השומה רשאי להתעלם מהעסקה שנעשתה ולבנות אותה מחדש לפי ראות עיניו. במקרה של מימוש הפסדים, החשש הוא שפקיד השומה יקבע שמכירת הקריפטו הייתה מלאכותית וצריך להתעלם מההפסד שנוצר לצרכי מס.

מה היא עסקה מלאכותית בעולם המס?

על סוגיה זו נכתבו עשרות פסקי דין והמבחנים הרלוונטיים השתנו לאורך השנים. כיום, המבחן הקובע לפי הפסיקה הוא מבחן הטעם המסחרי היסודי. עסקה תיחשב מלאכותית אם נמצא שביסוד העסקה לא היה קיים טעם מסחרי יסודי מלבד הרצון להפחית את נטל המס.

הניסיון מלמד שעסקאות לפני מועד סיום שנה או עסקאות שבסופן חוזר הנישום בדיוק לאותה פוזיציה הינן חשודות בעיני רשות המיסים. למשל, לקראת תחילת שנת 2003, כאשר שינוי חקיקה היה צפוי להטיל מס על רווחי הון ממכירת ניירות ערך נסחרים, נישומים רבים מיהרו למכור את ניירות הערך שבידיהם לחברה בבעלותם בעסקה פטורה ממס בכדי להפחית את הרווחים החייבים במס בעתיד. רשות המיסים תקפה את תכנוני המס האלו ובשורת פסקי דין נקבע שמדובר בעסקאות מלאכותיות. דוגמה נוספת לסוג עסקאות מלאכותיות הן עסקאות בהן אדם פירק חברה בבעלותו, במטרה לקבל פיצויי פיטורין פטורים ממס, ומייד הקים חברה חדשה זהה לחלוטין. רשות המיסים הצליחה לשכנע את בתי המשפט שנישום שחוזר לאותה נקודת פתיחה כאילו לא עשה כלום, יש לשלול ממנו את הטבת המס.

עסקה אמיתית

באופן כללי, רשות המיסים מוכנה להכיר בהפסד כשהיא משתכנעת שמדובר בעסקה "אמיתית". כלומר, אדם שהחליף מטבע קריפטו אחד באחר צריך באמת לשנות את מערך הסיכויים והסיכונים המסחריים שלו בעסקה. אדם שימיר ביטקוין באת'ריום, רק בשביל לחזור חזרה לביטקוין כעבור רגע, צפוי לגלות בעתיד שרשות המיסים מתנגדת לשימוש בהפסדים.

אבל עדיין יש הרבה שאלות פתוחות לגבי כיצד תיישם רשות המיסים את המדיניות שלה בנושא עסקה מלאכותית בתחום הקריפטו. למשל, בעוד שבעבר אדם שמכר מניה ורכש אותה מחדש כעבור יום יכול היה לצפות שיטענו נגדו שביצע עסקה מלאכותית, היות ושערי מניות לרוב לא משתנים באופן דרמטי בפרק זמן קצר, האופי של נכסי הקריפטו הוא שונה מהותית. מחירי הקריפטו הם תנודתיים ואפילו עסקאות קצרות מועד יכולות להיות דרמטיות. קשה ליישם את ההלכות הוותיקות באותו אופן על הנכסים החדשים האלו, ועדיין לא ברור כיצד רשות המיסים תפעל.

במציאות כזו, שבה שוררת אי וודאות משמעותית בנוגע לאופן בו תיישם הרשות את החוק לגבי עסקאות מימוש הפסדים, צריך לנהוג בזהירות במיוחד. מטבע הדברים, רשות המיסים לא תרצה להכיר בהפסדים משמעותיים של נישומים ותפעל בכל הכוח נגד עסקאות מלאכותיות בעיניה. משקיעי קריפטו שלא יתכננו צעדיהם באופן זהיר בשלב זה, אלא יתפתו לעסקאות מהירות נטולות כל תכלית מסחרית, ימצאו את עצמם בעתיד בדיוני שומה מייגעים שעלולים להסתיים בחשבון מס משמעותי.

על הכותב:

עו״ד (רו״ח) אמיר קופר- בעל תואר ראשון במשפטים וחשבונאות מהאוניברסיטה העברית, תואר שני במשפט מסחרי מאוניברסיטת תל אביב ותואר שני בדיני מיסים מ- NYU. אמיר מתמחה במיסוי בינלאומי, מיסוי תאגידים ויחידים ומיסוי נכסים קריפטוגרפים בידי יחידים וחברות הפועלות בתחום.

משרד בנימיני ושות׳ הוא בוטיק מיסים מהמובילים בישראל. המשרד מספק ייעוץ ללקוחותיו בכל תחומי המס, מלווה עסקאות ומסייע בהתנהלות נכונה מול רשויות המס.